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通謀虚偽表示とは、相手方と通じて、真意でない意思表示をすることである。この場合の意思表示は、真意を欠くので原則として無効である。
他方、94条2項によると、通謀虚偽表示による「意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない」とされている。通謀虚偽表示による意思表示だと知らない第三者に無効を主張できるとなると、取引の安全を害するからである。
94条2項の類推適用をするケースについては「権利外観法理(通謀虚偽表示に関する94条2項の類推適用)」
第94条(虚偽表示)
【図説】ボタンをクリックすると図が変わります
第三者は「善意」であれば足り、無過失までは要求されない(=少し注意すれば通謀虚偽だと見抜けた場合も保護される)。無過失まで条文で要求されていないことが根拠となる。
第三者が保護されるために、登記は不要である。(取引物の不動産が自分のものだと証明するための登録をしていなくても保護されるということ)。判例は登記を不要とする根拠として、本人と第三者が対抗関係に立たないからだとする
無過失や登記ともに不要なのは、虚偽表示をした本人と善意の第三者を比べた場合、第三者をより強く保護してよいという価値判断もある
一般的に「第三者」といえば、虚偽表示の当事者や包括承継人以外の者をさす。
判例は、94条2項のこれを「虚偽表示が創り出した外形について、新しい独立の法律上の利害関係を持つに至った者」に限定している。 (判例「大判大正5年11月17日」)
仮装譲渡された不動産を買い取った善意の第三者や、仮装譲渡された不動産に抵当権を設定した善意の抵当権者(図1)など、「新しい独立の法律上の利害関係」を持った善意の第三者とされ、これらの者に当事者は通謀虚偽表示の無効を主張できない
転抵当の設定につき、判例「最判昭55.9.11 土地建物所有権移転登記抹消登記手続事件」
以下の者は、善意であっても「新しい独立の法律上の利害関係」を持つにいたったとはされず、94条2項では保護されない。
94条2項にいう「善意の第三者」と取引をした者(転得者)も、「第三者」と解されるので、善意であれば当然保護される。では、転得者が悪意の場合、当事者は、転得者に通謀虚偽の無効を主張できるのか。
94条2項にいう「善意の第三者」と、「本人から譲り受けた善意の者」との関係について、どちらが権利を獲得するかについては学説は分かれている。
第三者と譲受人は対抗関係に立つので、先に対抗要件を備えた者が権利を取得する。(取引物が不動産なら、先に登記を備えた方が権利を取得するということ)
第三者と譲受人は対抗関係に立たないので、常に善意の第三者が権利を取得することになる
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